在涉及侵犯著作权的案件中,文学作品的权利人起诉实体书盗版商的案例数不胜数,但网络文学作品的权利人起诉盗版网站的情形却相对较少,因为非法转载网络小说而被判处刑罚的案例更是少见,而云霄阁案正是其中之一。作为因网络盗版被判有罪的第一案,云霄阁案为反网络盗版开创了一个新的起点。
一、云霄阁案案情简介
全国首例网络文学侵权案的案情如下:被告人姚国祥、刘开山于2004年1月1日在互联网上开办云霄阁网站后,采用软件通过互联网从“起点”中文网等网站下载电子书籍,粘贴到云霄阁网站上供互联网用户在线浏览,并通过网站链接广告从中获利7-8万元。2008年10月30日,福建省莆田市涵江区人民法院判决认定,云霄阁网站两负责人在未经著作权人许可的情况下,擅自复制传播“起点”中文网拥有版权的1339部网络文学原创作品,构成侵犯著作权罪,一审判处两被告有期徒刑一年半,各处罚金10万元。2008年12月24日,莆田市中级人民法院维持了原审判决,云霄阁案最终尘埃落定。
虽然本案证据确凿,适用法律正确,但是大多数网民对于该判决却并不满意,更多网民对云霄阁网站充满同情,认为“起点”网等授权网站是本案的始作俑者。然而,云霄阁侵犯了“起点”网等网站的信息网络传播权却是不争的事实。
二、云霄阁网站的侵权本质
在介绍云霄阁案之前,笔者先简要介绍一下网络文学的发展概况。我国的网络文学出现于1997年,载体包括论坛和文学网站。2003年“起点”中文网推行付费阅读制度(VIP制度),将网络文学推向发展的“快车道”。以“起点”网为例,读者付费阅读一本百万字的网络小说,一般需付费十元以上,作者可以从用户付费额中享有一半以上的提成,而“起点”网拥有数千万的注册用户,千余本点击量超过百万的小说,作者与“起点”网也因此获利不菲。
伴随网络广告的飞速发展,广告收入已经成为网站的主要收入来源之一,而广告投放的价格与网站的点击量(或日IP数)成正比,如果网站的人气足够高,仅靠出售广告位就足以维持网站的生存与发展。虽然网络小说的价格要远低于实体小说,但能够承担阅读成本的读者数量极少,网络小说的盗版网站在这种情况下应运而生,而云霄阁正是其中的代表之一。
网络小说的盗版又称盗贴,意指未经它人许可,盗用它人的网络文学作品。盗贴网站的侵权模式如下:网站在未经作者或授权网站允许的情况下,采用各种技术手段从”起点”网等授权网站转载热门小说,并将小说“免费”提供给读者,依靠读者点击网页时所产生的广告点击率获得广告收入。可见,盗贴网站已经不同于一般的盗版,它并不是靠直接出卖“网络版”的小说获利,而是依赖网民高额点击量所附生的广告收入来维持生存,这也是为什么多数盗贴网站的强制弹出窗口泛滥成灾。
很明显,盗贴网站侵犯了作者与授权网站对于作品的信息网络传播权。以小说《佛本是道》为例,该小说首发是在“起点”中文网,其它网站未经“起点”网的许可不得转载该小说。云霄阁非法转载该小说的行为不仅降低了“起点”网的读者数量,更直接影响到了作者与“起点”网的收入。目前,“起点”网站的初级阅读收费标准是3分/千字,十万的付费点击量,对于“起点”网来说相当于近万元的收入。由于盗贴网站的收入来源以网络广告为主,而目前的网络广告支付标准较低,以门槛价格2元/千人印象为准,十万的点击量只能换来不到百元的广告收入。因此,增加侵权小说的数量,加快非法转载的速度,也就成为盗贴网站扩大收入的主要方法,而这恰恰又加剧了对于授权网站的权利侵害。
三、处罚盗贴网站的刑法依据
我国《刑法》第217条对于侵犯著作权罪作出了规定:以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,………(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品,音乐,电影,电视,录像作品,计算机软件及其他作品的………。从构成要件分析以上条文,可以证明盗贴行为是适宜于本罪名的。
对于本罪的主观方面——以营利为目的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释(2004)19号](以下简称两高《解释》)中规定:以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于《刑法》第217条规定的“以营利为目的”。
对于本罪的客观方面——违法所得数额与严重情节,两高《解释》中规定:违法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”………非法经营数额在五万元以上的、复制品数量合计一千张(份)以上的属于“有其他严重情节”。在2007年4月5日的《解释(二)》中则进一步降低了入罪的门槛:复制品数量合计在500张(份)以上的,属于“有其他严重情节”;复制品数量在2500张(份)以上的,属于“有其他特别严重情节”。
对于本罪的犯罪对象,两高解释规定:通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。而两高《解释(二)》中则规定:《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。很显然,非法转载网络小说也是属于本罪名中的“复制发行”。
综合以上条文及相关司法解释,云霄阁网站未经著作权人许可,非法转载小说1339部,通过网站链接广告非法获利7-8万元,已经达到了侵犯著作权罪的入罪标准,其网站负责人理应受到刑罚的惩处。
四、本案所遗留的刑法问题
虽然法院对云霄阁案定性正确,量刑得当,但本案作为第一例对盗贴者判处刑罚的案件(目前也是惟一一件),本案审判前后所暴露的法律与社会问题值得学者反思。
首先,严重情节应当包含其它标准。如笔者上文分析,盗贴网站每因广告获利一元,授权网站也就相应损失数百元。盗贴网站三万元的违法所得数额,却相当于授权网站数百万元的损失。以违法所得数额作为入罪标准,实易纵容犯罪。从复制品数量角度考虑,虽然目前的盗贴网站规模不一,但为了最大程度的提高点击量,网站非法转载小说的数量很少有低于500本的,但经营规模却相差极远。大的网站,如“快眼看书网”,在国内网站中排在第298名。小的网站,如“TXT小说网”,排第11199名(数据来源于2009年10月18日中国网站排名网)。虽然排名悬殊,但非法转载的小说数量都已经超过千本,严格依照复制品数量,则几乎所有的盗贴网站都应被处刑。笔者认为,可以将小说的下载次数作为定罪量刑的依据,计算方式:下载次数=总点击数/总网页数。它将盗贴网站侵权复制品的数量与非法经营数额相结合,可以综合反映出盗贴网站对权利人所造成的损害。
其次,判决并没有获得广泛的民意支持。事实上,自付费阅读制度产生后,盗贴网站也就相伴而生。虽然云霄阁属于较大的盗贴网站,更易受到著作权人的注意,但是在此之前,已经存在一些同等侵权规模的网站,它们所受到的处罚至多是没收服务器,责令关闭网站,云霄阁因此而获刑恐怕是大多数网民始料未及的。此外,由于我国属于技术后发型国家,对于盗版的处罚向来比较和缓,民众对于盗版的憎恶之感也远不如普通的盗窃类犯罪来得深切,对于精神财产的保护意识相对较弱。正因于此,云案发生后,各个小说论坛上对于”起点”网多是口诛笔伐,同情姚某、刘某者大有人在。在全民追求免费共享网络大餐的背景下,在互联网道德尚没有建立起来的今天,如何最大程度的维护授权网站的利益,保护新生的网络文学,确非一个判决所能改变。
第三,刑罚的有效性大打折扣。云霄阁案的确给盗贴网站敲响了一记警钟,但作用似乎仅此而已。旧的云霄阁被关站后,新的云霄阁改变域名又“重现江湖”。继云霄阁后,盗贴网站的数量越来越多,规模越来越大,转载技术越来越成熟,小说的同步更新速度也越来越快,网络盗贴与实体盗版结合更加紧密。盗贴搜索引擎的出现,更加方便了盗贴小说的传播,而授权网站与权利人则选择了集体沉默。云案判决一年后,盗贴没有被遏制,反而更加的猖獗,刑罚预防犯罪的功能无从体现。究其原因,从制度上来说,还是在于我国的运动式执法,没有形成一套长期有效的治理方略。从思想上来说,不重视对于知识产权的保护,则是最为根本的原因。正如李斯特所语“最好的社會政策就是最好的刑事政策”,只有采取一套长期有效的综合治理措施,才能做到警钟长鸣,令盗版者人人自危。