旅游立法的三个先决条件
刘红婴
(中国政法大学法学院，北京100088)
旅游立法是老话题，其艰难征程中的问题亦由来已久。问题久而不决，原因何在，当然需要进行理论上的梳理。
当今时代，从国情考量，在深谙立法原理、熟稔我国立法体制的大前提下，我国的旅游立法至少还需着力铺垫、构造三方面的先决条件：
其一，选择立法的价值取向
法律的生命在于表达并确立立法者的价值观，一个国家的法律制度是这个国家所遵循的价值观系统的体现。每一部或每一群法律的存在，就是对某一种可为或不可为的价值标准的承载。同样，旅游立法择取何种价值观，必然是其解决立法问题的首要关键。
这当中，至少有两个内容不可或缺。一是立法的意义和目的。立足于发展经济的旅游，促进文化尊重的旅游，提高人民生活质量的旅游，与国际法理念接轨的“负责任的旅游”，等等，孰重孰轻，选择哪一个，抑或全部。如果全部兼有，那么“发展经济”和“负责任”之间怎样平衡，是继而更高一级的问题，需要更清晰的理论论证，尔后渗透至法律的条文当中。第二块不可或缺的内容是核心权利或权力的确认。无论何种事务，之所以立法，是因为有一种权利或权力需要以法的方式予以确定。所有的法律均应在这样的逻辑中存在，只是有基本权与特别权之别。从表述和体现形式上看，有些权利或权力是凸显的，有些是隐性的，但在法的框架中必是清晰的，需要做出判断。
旅游立法是偏重政府公权力，还是以公民权利为本，这也是一个必需的立法价值观的抉择。前者涉及行政机关的利益分配，后者关乎人民的福祉及社会的进步，不同的选择朝着相异的方向，的确是需要认真权衡的。如果是以公民旅游权利作为法律的核心权利，那么由此而产生的法律关系就能够清楚地构建起来。这一法律关系中的一方是公民，另一方包含公民在实施旅游权的行为过程中与之产生合同关系的各方，诸如旅游公司、景点管理单位、航空公司、地上交通机构、饭店、餐馆等等。法律按照这样的关系为思路去设置，也就有了自己的逻辑框架，立法由此而有可能迈开第一步。
其二，确定旅游立法所规范的对象究竟是什么
旅游立法要规范谁的行为，被规范的对象之间构成怎样的法律关系。在这个法律关系中，系列的主体概念如何界定，这都是法律在行文之前应做好的功课。
最为致命的概念是“旅游业”，它可能让法律生，亦可能使法律亡，因为这个词在语义上的重复覆盖特征十分明显，以至于联合国经社理事会的国际产业划分标准要将其置于所有的产业之外而单列解释其重复性。这当中还绕进一个“旅行社”来盘根错节。
旅行社作为企业的性质，其实与公司没有区别。“旅行社”一词来源于日语，照搬了日语的原词，这使得字面上看起来旅行社似乎很独立，甚至是与公司属性无关的行业。而事实上，《公司法》所规定的机制，均覆盖到了旅行社(实际上就是旅游公司)。也正因先天的矛盾如此，造成了行业分类归属上的难题。如果说旅行社属旅游业，那么旅游业是什么行业，包含哪些领域?旅游业只包括旅行社的倒置推理显然不通，而没有旅行社还有旅游业吗?这些立法的上游问题梳理不清，下游的立法程序便必定阻塞。
还需要注意的是，当饭店、餐饮、航空、地上交通、景点等均有各自的法律归属时，针对只剩下旅行社的所谓旅游业立法又朝向何方呢?
所以，立法要避免以“发展旅游业”作为主旨。而设定旅游权、保障和维护旅游权的实现这样的主题，可能才是有前途和生命力的。
其三，使用合法的法律形式
现行的各地方旅游条例的存在本身是一个极其“奇特”的法律现象。根据我国《立法法》第64条的规定，地方立法的两种情况：执行法；当地的地方性事务需要立法。前者的要件是有上位法，地方结合本行政区域的实际情况为执行上位法而制定地方性法规；后者则为纯属本地的事务制定地方性法规。旅游肯定不是地方性事务，其特点恰恰是跨地域的，而我国旅游事务目前恰恰没有上位法。这样，各省、自治区、直辖市旅游条例所组成的庞大队伍就显得比较滑稽。
在近年来认真进行法规审查(清理违宪、违反法定程序、与上位法冲突、失效的法规)的大环境下，对现行的各地方旅游条例进行审查十分必要。而根据旅游行为的特点，应用准确的立法技术，选择正确的法律结构形式，也是立法中十分重要的工作。
(作者为该院教授；收稿日期：2008－09－15)
旅游业的立法困局
刘劲柳
(国家旅游局政策法规司，北京100740)
接到学刊编辑部的约稿，看到此次笔谈题目，不由感触良多。改革开放30年了，旅游逐渐成为中国人生活中难以缺少的重要内容，旅游业红红火火的发展，有目共睹。产业发展，离不开法律的保障和规范。所以，30年来，对旅游法的盼望和呼声，一浪高过一浪，从未停歇。可如今，千呼万唤之后，旅游法踪影仍无。而且，出台的实际可能性不是越来越大，相反似乎越来越小。所以，在总结改革开放30年旅游业的发展时，我们不得不承认：旅游业遭遇到不小的立法困局。
首先，旅游法涉及诸多法律上定义困难的概念，使旅游法调整的对象难以界定，界线不明。如果连旅游、旅游业或者旅游资源等立法需要面对的定义都无法确定，当然是立法难以逾越的障碍；其次，在我国的行政管理体制中，虽然国家旅游局是国务院主管旅游工作的直属机构，但旅游业涉及面宽，其诸多要素，如旅游资源、旅游交通、旅游住宿等，涉及国土、建设、文化、文物、林业、交通、铁道、民航、商业、工商等等诸多部门。单靠一个部门想对旅游业的诸多要素统一立法，一旦涉及其他部门权力管辖范围，利益复杂，协调难度太大。旅游法草案很可能连国务院各部门这关都难以通过。第三，观念陈旧，缺乏与时俱进。可以说，目前不少人企盼的旅游法一直停留在过去几十年的认识上，首要目标不外乎是要确立旅游业的地位，界定旅游管理部门的权限。认为只要旅游管理部门有更多的权力，旅游业发展中的各种难题即可迎刃而解。这种想法在20世纪90年代初还有可能实现，因为当时的立法带有很强的行政色彩，行政部门可以通过立法圈地圈权，错过了当时的机会，以行政管理权主导行业发展的可能性就越来越小了。目前，制约行政权力的立法和措施越来越多，期待以行政权力带动行业发展的想法已经很不现实。同时，在立法方法上，也存在力度不够、过分保守的缺陷。社会对旅游业的运作规律、市场现象了解不够，误解不少。期望确立有利于旅游业发展的新规则，往往得不到足够的理解，最后不得不不了了之。第四，研究严重不足。当今立法越来越走向科学和规范，所以任何法律的出台都必须建立在扎实的理论研究基础上。旅游法并不是法学领域中单独的一门学科，没有现成的概念和理论可以直接使用。所以必须运用法学理论结合旅游业实际